案情

    公诉机关周口市川汇区人民检察院。

    被告人刘甲，男，1986年出生于西华县。

    被告人刘乙，男，1987年出生于西华县。

    被告人刘丙，男，1988年出生于西华县。

    2007年4月13日晚9时许，被告人刘甲伙同刘乙、刘丙到周口市职业技术学院（原周口农校）实施抢劫，其中刘甲携带刀子一把来到该校操场，刘乙、刘丙看到该校学生王晓远和女朋友黄雷在操场边说话，三人便来到王某跟前，刘甲朝王身上跺了几脚，王站起来刘甲说蹲下，王蹲下后刘甲说：用用你的手机。王迫于威胁把手机（天时达牌，经鉴定价值150元）递给刘甲，刘甲用该手机往外拨打了一次电话，刘甲看手机较破未要又递给了王某，后刘甲及刘乙、刘丙三人离开。2008年6月30日三被告人主动到公安机关投案，并供述了犯罪事实。

    审判

    川汇区人民法院经审理认为：被告人刘甲、刘乙、刘丙以暴力、威胁手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，三被告人属共同犯罪，均是主犯，三被告人犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚，根据各被告人的犯罪事实，犯罪性质，情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十六条、第六十七条之规定,对三被告人分别作出有期徒刑二年六个月，并处罚金二千元的判决。

    争议

    本案庭审后，审委会评议时对三被告人构成抢劫罪不持异议，但在对抢劫罪的完成形态上是构成未遂还是既遂出现了不同意见，一种意见认为二被告人的行为属于犯罪既遂，即实施终了的既遂。另外一种意见认为二被告人的行为属于意志以外不能得逞的未遂，第三种意见认为二被告人的行为属于实施终了的未遂。

    评析

    传统刑法理论关于犯罪未遂的的分类，分为两大类，一类是能犯未遂与不能犯未遂说，这一类是以行为的实行能否达到既遂状态为标准对犯罪未遂进行分类。另一种是以实行行为是否实行终了为标准，犯罪未遂可以分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。本案第一种观点认为：二被告人持刀抢劫他人财物的整个犯罪过程已实施完毕，刘甲之所以又将手机返还受害人是因为手机太破，这一情节应视为财产返还，而不应视为抢劫未遂，应视为犯罪既遂。第二种观点认为：二被告人从犯罪形式来看，抢劫他人财物的犯罪过程已实施完毕，但因被告人刘甲嫌手机太破又将手机返还给被害人，并不是不想要手机，这应是被告人意志以外的原因造成的，故应定为未遂。第三种观点认为：二被告人应属实施终了的未遂，从犯罪构成上看，二被告人的抢劫行为已实施完毕，只是由于被告人嫌手机太破又将手机返还被害人，被告人并未实际得到财物，即并未达到抢劫的目的，应属于实施终了的未遂。

    我国现行刑法界的通说是构成要件说。但在刑法理论界，对犯罪的各种形态的论述一直以来存在诸多问题，没有形成一个统一的意见。在审判实践中，我们应多注意刑法理论的主流观点在理论领导实践的运用中，不应将犯罪已得逞简单的等同于行为人没有达到犯罪目的或者没有发生危害后果，犯罪行为已完全符合犯罪构成要件的仍然视犯罪已得逞，而不能认为是犯罪未得逞，《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条关于抢劫罪既遂未遂的认定中规定，具备劫取财物构成者造成他人轻伤以上后果两者之一，均属抢劫既遂，而本案已劫取财物，很明显已经劫取了！我们如果不能正确的理解与把握具体犯罪构成客观要件的完备与否以及其对犯罪完成与否的意义，就会在认定犯罪的未遂与既遂等形态出现偏差，为正确地解决这个问题及避免偏差，赵秉志《中国刑法案例与学理研究》中讲到：1、构成要件未完备不是未发生具体危害后果。2、构成要件完备无时间长短要求。3、犯罪既遂后不可能出现为完成形态。本案一些持不同观点的就是犯了已经既遂的犯罪认定为未遂的错误，抢劫罪已发生非法占有他人财物的结果为完全具备构成要件即构成犯罪既遂的标志，这种非法占有结果的发生，不能要求达多长时间，客观上一旦出现这种财物得逞结果即是以构成犯罪既遂。本案被害人已经发生了财物被非法占有既遂后其财物被被告人主动返还，这些都是犯罪既遂后的行为，只能表明被告人犯罪的危害程序和行为人的主观恶性大小，对其以后的量刑有影响。且不能变既遂为未遂状态，形态上一旦发生，有不可逆转性。根据犯罪停止形态的理论，是指在实施犯罪行为的过程中，由于主、客观的原因不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是一种彼此独立的关系，不能相互转化。

    综上所述，就本案而言，三被告人有抢劫的预谋和主观的故意，并使用了暴力，刘甲将手机抢到手后，并且使用了一次，整个犯罪过程符合抢劫罪的主客观要件，属于犯罪完成形态。被告人嫌手机太破将手机还给被害人的行为也不能认定为犯罪未遂的状态，只能认为是财物返还，被告人并未实际抢劫财物这一情节可在量刑时酌情考虑。不会因为该犯罪是既遂，就完全不考虑被告人归还手机的行为了，因为刑罚不仅取决于犯罪过程中，被告人归还手机的行为表明其行为的危险性不大，量刑时可考虑从轻。

    裁判提示

    抢劫财物后又返还财物的，是抢劫既遂还是未遂？